一、问题背景

随着网络社会的崛起与区块链技术的发展，网络服务商为了满足交易的便利性和安全性需求发行了虚拟货币。随着人们对虚拟货币的认识与了解的不断深化，加之系统迭代升级、交易模式更新、汇兑风险等多重因素叠加，虚拟货币交易带来的问题也逐渐凸显。

虚拟货币又称“互联网币”，区别于现实中使用的货币。自比特币诞生以后，虚拟货币迅猛发展，成为了特殊的资产。虚拟货币的发行、交易存在着诸多风险，我国对此出台了一系列的政策，提示公众虚拟货币行业的风险，逐步限制相关的经营活动，与虚拟货币相关联的行为具有非法性。

二、相关概念

（一）非法经营罪

非法经营罪，是指违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。本罪中的“非法经营”并不是泛指一切非法经营活动，而是指该经营活动需要行政特别许可，但未经行政特别许可而非法经营。

本罪的立案追诉依据：《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十一条；但法律、司法解释对非法经营罪的立案追诉标准另有规定的，依照其规定。如《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条：实施本解释规定的非法经营行为，非法经营数额在十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。

1、犯罪构成：

（1）犯罪客体及客观方面：

非法经营罪侵犯的客体是国家依法管理市场的秩序，为了保证限制买卖物品和进出口物品市场，国家对上述物品实行经营许可制度。

本罪客观方面表现为：违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。具体包括：未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、法规规定的经营许可证或者批准证件；其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，非法经营证券、期货或者保险业务，非法从事资金支付结算业务；其他严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为，主要有：非法买卖外汇、经营非法出版物、擅自经营国际电信业务、非法经发行彩票、擅自设立互联网上网服务营业场所（即网吧）或者擅自从事互联网上网服务经营活动等行为。

（2）犯罪主体及主观方面：

非法经营罪的犯罪主体是一般主体，即已满16岁，具有刑事责任能力的自然人和单位。本罪的主观方面：故意，一般具有谋取非法经济利益的目的。

（3）具体认定：

违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。

根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》规定：各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握《刑法》第225条第4项的适用范围。对被告人的行为是否属于《刑法》第225条第4项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

（二）虚拟货币

1、虚拟货币和相关业务活动的本质属性

根据《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》，虚拟货币不具有与法定货币等同的法律地位。比特币、以太币、泰达币等虚拟货币具有非货币当局发行、使用加密技术及分布式账户或类似技术、以数字化形式存在等主要特点，不具有法偿性，不应且不能作为货币在市场上流通使用。

虚拟货币相关业务活动属于非法金融活动。开展法定货币与虚拟货币兑换业务、虚拟货币之间的兑换业务、作为中央对手方买卖虚拟货币、为虚拟货币交易提供信息中介和定价服务、代币发行融资以及虚拟货币衍生品交易等虚拟货币相关业务活动涉嫌非法发售代币票券、擅自公开发行证券、非法经营期货业务、非法集资等非法金融活动，一律严格禁止，坚决依法取缔。对于开展相关非法金融活动构成犯罪的，依法追究刑事责任。

2、准确认识代币发行融资活动的本质属性

根据《关于防范代币发行融资风险的公告》代币发行融资是指融资主体通过代币的违规发售、流通，向投资者筹集比特币、以太币等所谓“虚拟货币”，本质上是一种未经批准非法公开融资的行为，涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。有关部门将密切监测有关动态，加强与司法部门和地方政府的工作协同，按照现行工作机制，严格执法，坚决治理市场乱象。发现涉嫌犯罪问题，将移送司法机关。

代币发行融资中使用的代币或“虚拟货币”不由货币当局发行，不具有法偿性与强制性等货币属性，不具有与货币等同的法律地位，不能也不应作为货币在市场上流通使用。

3、参与虚拟货币投资交易活动存在法律风险

个人持有、自由买卖虚拟货币并未被命令禁止，在世界范围内比较，我国对于虚拟货币的监管较为严格，任何法人、非法人组织和自然人投资虚拟货币及相关衍生品，违背公序良俗的，相关民事法律行为无效，由此引发的损失由其自行承担；涉嫌破坏金融秩序、危害金融安全的，由相关部门依法查处。代币发行融资与交易存在多重风险，包括虚假资产风险、经营失败风险、投资炒作风险等，投资者须自行承担投资风险，希望广大投资者谨防上当受骗。

三、相关案例

案例一：陈松妨害信用卡管理案——交易虚拟货币之衍生犯罪的认定

案情提要：2018年8月起，被告人陈松和陈某2（另案处理）在Okex平台上买卖USDT等虚拟货币。平台提醒，客户在该平台交易虚拟货币时使用的银行卡可能因电信诈骗等“黑钱”的流入而被司法机关冻结，被冻结后银行卡将长时间无法使用。为了避免银行账户被冻结后无法买卖虚拟货币的情况，经陈某2提议，两人经商议决定使用大量他人信用卡进行炒币操作。之后，陈某2、陈松指使亲友陈某、林某等多人办理信用卡共计49张，并交由陈某2用于交易USDT等虚拟货币。 2019年1月3日9：30许，被害人忻某接到一名自称是湖南省长沙市公安民警的电话，此人在电话里称忻某涉嫌洗黑钱，让忻某根据其提示通过网上银行转账1904800元，被害人遂按照要求操作。当日，忻某的转账款被分成三笔分别转入3个人的银行账户，继而又通过交易虚拟货币的方式分成几十笔转入几十个人的银行卡或支付宝内。其中一笔49999.95元被转入户名为陈某的一张中信银行卡内。陈某系陈松的侄子，该卡系陈某按照陈松的要求办理，由陈松、陈某2用来交易虚拟货币。

法院裁判：某区人民法院经审理认为，被告人陈松主观上并非出于合法目的，客观上与陈某2共同非法持有他人信用卡，数量较大，其行为违反了信用卡管理规定，妨害了国家金融管理秩序，已构成妨害信用卡管理罪。陈松在共同犯罪中起次要作用，是从犯，到案后虽对行为性质有所辩解，但能如实供述主要犯罪事实，依法应当从轻处罚。依照刑法第一百七十七条之一第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以妨害信用卡管理罪判处陈松有期徒刑10个月，罚金2万元；涉案信用卡予以没收。一审判决后，陈松提出上诉。上海二中院裁定驳回上诉，维持原判。

案例法律分析：本案中，陈松等人明知在Okex平台上交易虚拟货币时使用的银行卡可能因电信诈骗等“黑钱”的流入而被司法机关冻结，为了避免银行账户被冻结后无法买卖虚拟货币，出于牟利的目的持有他人大量信用卡交易虚拟货币，

我国刑法第二百二十五条规定的非法经营罪规制的是违反国家规定，严重扰乱市场秩序的非法经营行为。根据我国刑法第九十六条的规定，刑法中的“国家规定”是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。上述《公告》、《通知》系部门规章，且未禁止个人投资者持有、交易虚拟货币，因此，根据罪刑法定原则，陈松等人持有、交易虚拟货币的行为不构成非法经营罪。

案例二：周某与王某合同纠纷案——委托购买虚拟货币不受法律保护

案例提要：原告周某与被告王某系同学关系。被告作为亚欧币某地区总代理，经其介绍，原告于2017年2月至3月期间分两次汇给被告总计10万元，委托其购买虚拟货币亚欧币。被告在收到原告汇款后，将上述款项通过

法院裁判：原告虽依据欠条以民间借贷为由提起诉讼，但从汇款当时原、被告的聊天记录内容来看，双方并无借贷合意。依据原、被告及案外人王某乙的陈述，本案实质是原告将款项交付被告，并委托其代为购买虚拟货币，故双方应构成委托合同关系。虽然现行法律及司法解释并未禁止公民购买虚拟货币，但虚拟货币不具有法偿性和强制性等货币属性，且亚欧币已被认定为违法，故双方的委托合同关系不受法律保护，即使被告曾向原告作保本承诺，该委托合同亦应认定为无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，没有返还或者没有条件返还的，应当折价补偿。有过错的一方还应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，被告在向原告介绍投资标的时未尽审慎审查义务，原告在未对投资标的有充分了解的情况下盲目投资，故双方均存在一定的过错，应各自承担与过错程度相对应的责任，同时被告于2018年6月30日出具的欠条可视为双方对各自应负的责任已作清算。现被告未按欠条约定期限付款，已构成违约。法院遂判令被告王某于本判决生效之日起10日内支付原告周某35万元。

案例法律分析：虚拟货币是相较传统意义纸质货币而言的一个概念。狭义上，虚拟货币是指网络服务商等其他社会主体发行的，能够在互联网上存在的、购买自己或者签约服务商所提供的商品及服务的一种电子数据。广义上，还包括国家认可发行的数字货币。本案所讨论的亚欧币即为狭义上的虚拟货币概念。新型的虚拟货币区别于法定货币的一般等价物属性，更多展现出的是其特殊的财产属性。虚拟货币的价值实际仅存在特定范围内，且仅靠发行公司信用维系，因此，即使将虚拟货币称之为“币”，即便部分虚拟货币与人民币间可能存在固定的线下兑换比例，但因其参与者与适用范围的局限性，仍然不能称之为严格意义上的货币，其本质仅是虚拟货币持有者与运营商间的一种无记名债权关系。

四、北京市京师律师事务所合伙人姚志斗律师分析与建议

非法经营罪作为经济类犯罪的兜底条款，在适用时应当谨慎。在犯罪行为能够构成其他罪名的情况下，不适用该罪名。在没有适用其他罪名的情况下，可能不构成犯罪。如果适用非法经营罪，则必须符合《刑法》第225条列举的四种类型之一，或者相关司法解释确定的行为，否则不构成本罪，不能够进行刑事处罚。

关于发行、交易虚拟货币的行为规范的文件性质是“部门规范性文件”，区别于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。因此这种行为不得被认定为非法经营。对于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，该款的适用要非常谨慎。从立法目的看，该条款是为了预防新出现的犯罪而预留的空间，但在没有明确的规定下不能直接作为定罪的依据，刑法具有谦抑性，且应遵循罪刑法定的原则。

在司法实践中，存在着利用发行、交易虚拟货币的行为进行其他犯罪的行为，如利用发行、交易虚拟货币作为洗钱的新手段，使用虚拟货币买卖毒品等，此时应当根据案件的具体情况认定相应的罪名。常见的是发行虚拟货币进行集资的行为，涉及非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、诈骗罪、帮助信息网络犯罪活动罪和组织、领导传销活动罪等。

五、法律规定

《中华人民共和国刑法》

第二百二十五条 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》

第一条 违反国家规定，具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条第三项规定的“非法从事资金支付结算业务”：(一)使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的；(二)非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的;(三)非法为他人提供支票套现服务的;（四）其他非法从事资金支付结算业务的情形。

《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》

一、明确虚拟货币和相关业务活动本质属性

（一）虚拟货币不具有与法定货币等同的法律地位。比特币、以太币、泰达币等虚拟货币具有非货币当局发行、使用加密技术及分布式账户或类似技术、以数字化形式存在等主要特点，不具有法偿性，不应且不能作为货币在市场上流通使用。

（二）虚拟货币相关业务活动属于非法金融活动。开展法定货币与虚拟货币兑换业务、虚拟货币之间的兑换业务、作为中央对手方买卖虚拟货币、为虚拟货币交易提供信息中介和定价服务、代币发行融资以及虚拟货币衍生品交易等虚拟货币相关业务活动涉嫌非法发售代币票券、擅自公开发行证券、非法经营期货业务、非法集资等非法金融活动，一律严格禁止，坚决依法取缔。对于开展相关非法金融活动构成犯罪的，依法追究刑事责任。

《关于防范代币发行融资风险的公告》

一、准确认识代币发行融资活动的本质属性

代币发行融资是指融资主体通过代币的违规发售、流通，向投资者筹集比特币、以太币等所谓“虚拟货币”，本质上是一种未经批准非法公开融资的行为，涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。有关部门将密切监测有关动态，加强与司法部门和地方政府的工作协同，按照现行工作机制，严格执法，坚决治理市场乱象。发现涉嫌犯罪问题，将移送司法机关。

代币发行融资中使用的代币或“虚拟货币”不由货币当局发行，不具有法偿性与强制性等货币属性，不具有与货币等同的法律地位，不能也不应作为货币在市场上流通使用。

作者：姚志斗律师